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國家外匯管理局關(guān)于境內居民通過(guò)特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問(wèn)題的通知(匯發(fā)[2014]37號,簡(jiǎn)稱(chēng)“37號文”)

2019-03-05 14:25:53

為了簡(jiǎn)政放權、促進(jìn)跨境投資便利化,國家外匯管理局于2014年7月14日發(fā)布了《國家外匯管理局關(guān)于境內居民通過(guò)特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問(wèn)題的通知》(匯發(fā)[2014]37號,簡(jiǎn)稱(chēng)“37號文”)。

同時(shí),亦廢止了2005年11月1日實(shí)施的《國家外匯管理局關(guān)于境內居民通過(guò)境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問(wèn)題的通知》(匯發(fā)[2005]75號,簡(jiǎn)稱(chēng)“75號文”)。

以下是37號文對相關(guān)問(wèn)題的規范要點(diǎn):

(1)37號文登記:在搭紅籌架構時(shí),境內居民個(gè)人在設立了境外控股公司后、設立WFOE之前,應向外管局申請辦理境外投資外匯登記手續。

如果不辦理登記,境內居民從特殊目的公司獲得的利潤和權益變現所得將難以調回境內使用。而且,還會(huì )造成WFOE與境外母公司之間的資金往來(lái)(利潤、出資等)均不合法,從而可能會(huì )對公司境外上市造成障礙。而境內機構境外直接投資(ODI)有專(zhuān)門(mén)手續,無(wú)需辦理37號文項下外匯登記。

(2)登記的地點(diǎn)和時(shí)間:目前,一般通過(guò)VIE架構申請辦理。操作上,一般通過(guò)境內權益(內資公司)注冊地的銀行進(jìn)行申報,且必須在WFOE設立(以營(yíng)業(yè)執照頒發(fā)為標志)前辦理。銀行在辦理過(guò)程中若遇到不確定的問(wèn)題,仍然會(huì )報外管局審核。

(3)登記的基礎:以VIE架構申請辦理37號文登記前,境內居民需要首先成為內資公司的股東。但是,該境內居民在內資公司的持股比例,不需要和其在境外作為融資主體的特殊目的公司(開(kāi)曼公司最常見(jiàn))中的持股比例完全一致。

(4)未完成37號文登記:上市前如果有部分股東因故,未辦理37號文登記,特別是在美國或香港上市的情況,只要不是控股股東,經(jīng)過(guò)適當披露也往往不會(huì )對上市造成實(shí)質(zhì)不利影響。實(shí)踐中也存在這樣的先例。

(5)變更登記:當境內居民直接持股的特殊目的公司(一般為BVI公司)的股權結構、名稱(chēng)、經(jīng)營(yíng)期限等基本信息發(fā)生變化時(shí);BVI公司將其持有的開(kāi)曼公司股權售出變現后,分配給境內居民,該境內居民需要將收益調回境內使用時(shí)。BVI公司持有的開(kāi)曼公司股權發(fā)生變化(即第二層變化)則無(wú)需變更登記。

(6)多個(gè)創(chuàng )始人:當公司存在多個(gè)創(chuàng )始人(境內居民),通常建議每個(gè)創(chuàng )始人都單獨設立一個(gè)BVI公司。這是因為如果全部創(chuàng )始人在同一個(gè)BVI公司持股,當任何一個(gè)創(chuàng )始人的持股發(fā)生變化時(shí),所有創(chuàng )始人都需要辦理變更登記,會(huì )比較繁瑣。

(7)紅籌直接持股(非VIE):在直接持股的結構下,實(shí)踐中經(jīng)常辦不出初始登記(盡管37號文規定了這種情況),一般只能通過(guò)WFOE所在地的外管局辦理補登記,且耗時(shí)較長(cháng)。

另外,可能需要交納數十萬(wàn)的罰款(根據各地實(shí)踐,也可能更多)。同樣,雖然37號文規定境內居民可以使用境外合法收入向特殊目的公司出資,并辦理37號文登記,但實(shí)踐中一般無(wú)法辦理(有通過(guò)該種方式完成補登記的案例)。

(8)資金回境:如境內居民在境外出售股權套現,且計劃將資金調回境內使用,外管局通常會(huì )要求該境內居民開(kāi)立個(gè)人外匯賬戶(hù)(受監管),用以存放調回的外匯資金,并根據資本項目外匯管理規定結匯使用(支付結匯制)。

(9)信托:雖然通過(guò)信托取得特殊目的公司的經(jīng)營(yíng)權、收益權或者決策權仍屬于應當辦理37號文登記的情形,但實(shí)踐中以信托結構辦理37號文登記可能會(huì )存在一定障礙。

(10)員工股權激勵:7號文規定,員工獲得非上市特殊目的公司股權激勵的,可以在行權前申請辦理37號文登記,但辦理時(shí)還是存在障礙。實(shí)踐中,員工無(wú)法通過(guò)辦理這種登記將行權價(jià)款匯出境外,或被登記為境外公司股東,直到上市(適用上市后行權的登記流程)。

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